Par un arrêt en date du 7 octobre 2020 (n° 19-14.755), la chambre commerciale de la Cour de cassation affirme la possibilité pour un créancier titulaire d’une créance sur la société absorbée et qui bénéficie d’une décision exécutoire lui déclarant la fusion inopposable, de conserver le droit de recouvrer sa créance sur le patrimoine de la société absorbée dissoute.
Dans les faits, une société de crédit foncier a consenti une ouverture de crédit à une société afin de financer l’acquisition d’un ensemble immobilier, cette créance ayant été garantie par un cautionnement consenti par la société mère.
Le 25 novembre 2011, la société est mise en sauvegarde, la créance est admise et un plan de sauvegarde est arrêté par un jugement en date du 30 avril 2013.
Par la suite, la société mère a fait apport, sous le régime de la fusion-absorption, à la société emprunteuse de la totalité de son actif. Cette fusion a pris effet le 24 septembre 2014.
La société de crédit foncier fait alors opposition à cette fusion en se prévalant de sa créance contre la société absorbée au titre du cautionnement qu’elle lui avait consenti. Un arrêt du 30 avril 2015, devenu irrévocable, a fait droit à l’opposition de la société de crédit foncier à l’opération de fusion-absorption et a ordonné le paiement de la créance.
Le 2 février 2017, la résolution du plan de sauvegarde pour inexécution est prononcée et le 15 février 2017, la société débitrice est alors mise en redressement judiciaire. La société du crédit foncier, créancière, a fait pratiquer une saisie-attribution sur les comptes bancaires de la société débitrice. Cette dernière conteste la saisie-attribution.
La Cour de cassation, amenée à se prononcer, rejette le pourvoi et énonce qu’en cas de fusion-absorption, un créancier titulaire sur la société absorbée d’une créance antérieure à cette opération et qui bénéficie d’une décision exécutoire lui déclarant la fusion inopposable, conserve le droit de recouvrer sa créance sur le patrimoine de la société absorbée dissoute. Ainsi, la règle de l’arrêt ou de l’interdiction des procédures collectives ne lui est pas appliquée.
De plus, elle explique que l’effet attributif d’une saisie-attribution pratiquée sur les comptes bancaires dont est titulaire la société absorbante s’étend à la totalité des soldes créditeurs de ces comptes sauf pour le débiteur à établir que ces soldes sont constitués, en tout ou partie, de fonds ne provenant pas de la société absorbée, qui comme tels devraient être exclus de l’assiette de la saisie. La saisie ne se limite alors pas aux seuls actifs de la société absorbée.
La société créancière peut alors agir en recouvrement forcé de sa créance grâce à une saisie-attribution sur les comptes bancaires de la société absorbante. Par ailleurs, il n’est pas nécessaire de démontrer l’origine des fonds saisis en raison de la fongibilité des comptes bancaires qui font l’objet d’une telle saisie.
- La possibilité pour le créancier d’une société absorbée de recouvrer sa créance à la suite d’une fusion-absorption
La Cour de cassation, à la suite d’une fusion-absorption, permet au créancier titulaire sur une société absorbée, d’une créance antérieure à cette opération, et qui bénéfice d’une décision exécutoire lui déclarant la fusion inopposable, de conserver le droit de recouvrer sa créance sur le patrimoine de la société absorbée dissoute.
Il faut alors rappeler ce qu’est une opération de fusion-absorption. Il s’agit d’une opération de regroupements de sociétés au terme de laquelle la société absorbante demeure alors que la société absorbée disparait, la totalité de son actif et de son passif ayant été repris par la société absorbante par voie de transmission universelle du patrimoine. Cette opération permet notamment d’accroître sa croissance externe, de concurrencer un marché ou encore de se projeter à l’international.
Pour revenir à notre arrêt, la société-fille traversait des difficultés et une fusion à l’envers a été réalisée puisque la société-fille a absorbé la société-mère.
De plus, la chambre commerciale pose deux critères afin que le créancier puisse recouvrer sa créance sur la société absorbée :
- Que la créance soit antérieure à l’opération de fusion-absorption
- Que le créancier bénéficie d’une décision exécutoire lui déclarant la fusion inopposable
La créance doit être antérieure à l’opération de fusion-absorption. Cela paraît logique puisque si la créance est intervenue postérieurement à l’opération, le créancier pourra demander son recouvrement à la société absorbante qui sera alors la débitrice.
Le créancier doit bénéficier d’une décision exécutoire lui déclarant la fusion inopposable. L’article L. 236-14 du Code de commercepermet aux créanciers, dont la créance est antérieure à la date d’opposabilité aux tiers de l’opération, de former opposition devant le tribunal de commerce à un projet de fusion. Le tribunal, saisi par un créancier de la société absorbante ou de la société absorbée, peut soit rejeter l’opposition soit ordonner le remboursement des créances ou ordonner la constitution de garanties si elles sont jugées suffisantes et si la société absorbante ou absorbée en offre. A défaut de remboursement ou de constitution de garanties, la fusion est alors déclarée inopposable au créancier demandeur.
La Cour de cassation a alors déclaré que le créancier pouvait recouvrer sa créance à l’égard de la société absorbée puisque la fusion lui avait été déclaré inopposable par un jugement exécutoire en date du 30 avril 2015 et que la créance était antérieure à l’opération de fusion-absorption puisque cette dernière a pris effet le 24 septembre 2014.
- Non-application de l’arrêt ou de l’interdiction des poursuites à la suite d’une procédure collective
Cela est une conséquence de la possibilité pour le créancier de recouvrer sa créance à la suite de la fusion-absorption alors même que la société est mise en sauvegarde le 25 novembre 2011 puis en redressement judiciaire le 15 février 2017. La Cour de cassation énonce en effet qu’il « en résulte qu’il ne peut se voir opposer l’arrêt ou l’interdiction des procédures d’exécution, prévus par le II de l’article L. 622-21 du Code de commerce, résultant de l’ouverture de la procédure collective de la société absorbante ».
Le créancier peut recouvrer sa créance sur la société absorbée mais on connaît en droit français le principe de l’arrêt ou de l’interdiction des poursuites suite à l’ouverture d’une procédure collective qui fait obstacle au recouvrement d’une créance postérieure à une telle procédure.
L’article susvisé dispose que le jugement d’ouverture de la sauvegarde interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n’est pas mentionnée au I° de l’art. L. 622-17 (c’est-à-dire les créances postérieures privilégiées) et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent et / ou à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent. La règle posée par l’article L. 622-21 du Code de commerce vise toutes les poursuites et les voies d’exécution qui ont trait au recouvrement des créances ayant leur origine avant l’ouverture de la procédure
Cet article pose le principe de l’arrêt des poursuites et des procédures d’exécution à l’égard des créances nées avant le jugement d’ouverture. Ainsi, en l’espèce, la créance est née avant le jugement d’ouverture d’une procédure collective donc il ne devrait pas être possible d’en demander le paiement et pourtant, la Cour de cassation constate que le créancier « conserve le droit de recouvrer sa créance sur le patrimoine de la société absorbée dissoute ». Ainsi, le créancier pourra recouvrer sa créance bien que celle-ci soit postérieure à l’ouverture d’une procédure collective : la créance est née par un acte du 28 mars 2008 et la première procédure collective est ouverte le 25 novembre 2011.
La Cour de cassation justifie cette position par le fait qu’opposer la règle de l’arrêt des procédures d’exécution aux créanciers antérieurs reviendrait à priver le créancier de toute voie d’exécution sur les actifs transmis à la société absorbante. En effet, la société absorbée disparaîtrait et la non-application de la règle permettrait de faire obstacle à l’action du créancier sur les actifs transmis. Dans notre cas d’espèce, le créancier détient une créance sur la société absorbée et en cas d’application de la règle de l’arrêt des procédures d’exécution, le créancier ne pourrait pas la recouvrer. La non-application de l’arrêt ou l’interdiction des poursuites permet alors au créancier d’entamer une action en justice tendant au recouvrement de sa créance.
- Une solution protectrice envers les intérêts des créanciers de la société absorbée
Cet arrêt est favorable au créancier et s’insère dans le courant jurisprudentiel qui apparait depuis quelques années. En premier lieu, il convient de rappeler que l’obligation de la caution prend deux formes qui ont été définies dans la thèse de Christian MOULY (Les causes d’extinction du cautionnement, Thèse, Montpellier, Litec 1977) :
- L’obligation de couverture : C’est l’engagement qu’a pris la caution de garantir des dettes futures
- L’obligation de règlement : La caution sera tenue d’une obligation de règlement lorsque l’obligation de couverture se transforme car le débiteur est défaillant.
Auparavant, il était considéré que dans le cadre du décès de la caution personne physique, cela entrainait l’extinction de son obligation de couverture (n° 80-14160). Cela s’expliquait notamment par une volonté de protéger les héritiers de la caution.
Cependant, dans le cadre de la fusion absorption de la personne morale, l’arrêt rendu par la chambre commerciale le 7 novembre 1966 venait affirmer une solution contraire en énonçant que « la fusion entraine la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de la réalisation définitive de l’opération (…) ». Cette jurisprudence avait également été confirmée par un arrêt rendu par la Cour de cassation le 7 janvier 2014 (n°12-20.204).
La Cour de cassation semble emprunter cette voie en réaffirmant « En cas de fusion-absorption, un créancier titulaire sur la société absorbée d’une créance antérieure à cette opération […] conserve le droit de recouvrer sa créance sur le patrimoine de la société absorbée dissoute ».
Finalement cela semble logique et cela vise également à lutter contre les fusions-absorption qui viseraient pour les cautions à se libérer de leur obligation. La couverture de crédit est une obligation de couverture née avant la fusion absorption, ainsi la fusion absorption ne met pas fin à l’obligation de règlement de la caution face au créancier.
Cette solution est protectrice envers les intérêts des créanciers de la société absorbée puisqu’ils ne sont pas soumis à l’arrêt ou l’interdiction des poursuites résultant de l’ouverture de la procédure collective de la société absorbante ).
- L’inopposabilité de la fusion absorption
Cet arrêt rappelle qu’en cas de fusion-absorption : « en application de l’article L. 236-14 du code de commerce, d’une décision exécutoire lui déclarant la fusion inopposable » le créancier conserve le droit de recouvrer sa créance sur le patrimoine de la société absorbée dissoute.
Cette solution est intéressante car la fusion absorption est certes inopposable mais l’alinéa 4 de l’article L236-14 du Code de commerce précise notamment que « L’opposition formée par un créancier n’a pas pour effet d’interdire la poursuite des opérations de fusion ». Cela veut finalement dire que l’opération de fusion-absorption a tout de même lieu. Le créancier doit donc poursuivre la nouvelle société afin d’obtenir le paiement de sa créance.
Pour pallier à ces difficultés la Cour de cassation a donc affirmé dans un dernier temps que : « Dans le cas d’une saisie-attribution pratiquée sur les comptes bancaires dont est devenue titulaire une société absorbante par un créancier à qui l’opération de fusion-absorption a été déclarée inopposable en application de l’article L. 236-14 du code de commerce, l’effet attributif de la saisie s’étend à la totalité des soldes créditeurs de ces comptes, sauf pour le débiteur saisi, avisé de la saisie dans les conditions prévues par l’article R. 211-3 du code des procédures civiles d’exécution, à établir que ces soldes sont constitués, en tout ou partie, de fonds ne provenant pas de la société absorbée, qui comme tels devraient être exclus de l’assiette de la saisie ».
- La non-nécessité d’établir l’origine des fonds saisis par le créancier en raison de la fongibilité des comptes, objet de la saisie
Le créancier bénéficie d’une solution favorable car il peut saisir l’ensemble des biens des soldes créditeurs des comptes. Cela est dû à la fongibilité des comptes. En effet, une chose fongible est une chose équivalente et interchangeable l’une par rapport à l’autre (lexique des termes juridiques Dalloz). La fongibilité est dite objective au sens strict du terme lorsque deux choses sont exactement équivalentes. En l’espèce, le solde d’un compte est une chose fongible car l’argent est une chose fongible. La solution aurait probablement été différente si les biens de chaque société avaient été des corps certains de façon distincte.
Cette solution peut également s’expliquer car en l’espèce, la société absorbée est la maison mère et la société absorbante est la filiale. Les deux avaient un engagement à l’égard du créancier. Si la société absorbante avait été une société tierce la solution aurait peut-être été différente. Cependant, la société absorbante ne se retrouve pas sans défense car un renversement de la preuve est possible.
- Le renversement de la preuve possible : la preuve que les soldes sont constitués en tout ou partie de fonds ne provenant pas de la société absorbée.
Cette possibilité de renversement de la preuve qui incombe au débiteur saisi est favorable au créancier. En effet, en matière de droit civil, l’article 1353 dudit code dispose que « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ».
En principe, l’obligation devrait donc être prouvée par le créancier qui réclame le paiement de sa créance. Cette solution démontre une volonté de la Cour de cassation de favoriser le créancier en renversant la charge de la preuve.
Cependant, il sera complexe pour la société débitrice saisie de démontrer l’origine des fonds en l’absence de corps certains. En effet, la preuve de l’origine des fonds reste complexe car ils sont fongibles. Par conséquent, le créancier a toutes les chances d’obtenir le remboursement de sa créance et de ne pas avoir une réduction de l’assiette de la saisie.
Il reste toutefois important de se questionner sur l’issue qui aurait été donnée si la société absorbante avait été une société tierce. En effet, cela pourrait sembler injuste pour une société absorbante qui n’aurait pas connaissance du cautionnement et qui se retrouverait débiteur saisi.
Candice GROUVEL – Maud DELOBEL