« Les associés sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l’égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature lors de la constitution d’une société par actions simplifiée lorsqu’ils ont désigné un commissaire aux apports et que celui-ci n’a pu conclure à l’absence de surévaluation des apports en nature en raison du caractère incomplet des éléments qui lui avaient été transmis par les associés. ».
Cour de cassation, chambre commerciale, 12 mai 2021, n°20-12.670.
Par un arrêt rendu le 12 mai 2021, la chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer pour la première fois quant à l’articulation de l’application de la loi Sapin II dans le temps et des règles relatives aux apports en nature dans les sociétés par actions simplifiées (SAS).
En l’espèce, la SAS LCF, qui a pour objet l’achat revente de matériaux de BTP, a été placée en redressement judiciaire le 6 décembre 2016. Celui-ci a abouti à une liquidation judiciaire prononcée le 24 janvier 2017.
La société Axyo, alors créancière de la SAS, souhaite engager la responsabilité solidaire des associés de la SAS LCF au motif qu’un des apports en nature réalisé au profit de cette dernière a été surévalué. Cette demande en reconnaissance de responsabilité des associés de la société LCF étant fondée sur plusieurs textes.
D’une part l’article 2285 du code civil qui dispose que les biens du ou des débiteurs sont le gage commun des créanciers.
D’autre part l’article L.223-9 du code de commerce qui dispose notamment qu’en l’absence de rapport d’un commissaire aux apports ou dans la mesure où la valeur présumée du bien en nature apporté serait différente de celle proposée par le commissaire, les associés seraient alors solidairement responsables pour une durée de 5 ans à l’égard des tiers.
Dans un arrêt du 5 décembre 2019, la cour d’appel de Grenoble n’a pas fait droit à la demande de la société Axyo, au visa de l’article L.227-1 du code de commerce modifié par la loi Sapin II qui énonce que : « Lorsqu’il n’y a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est différente de celle proposée par le commissaire aux apports, les associés sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l’égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature lors de la constitution de la société. ».
En outre, la cour d’appel a considéré que la responsabilité solidaire des associés de la SAS LCF ne pouvait être engagée au motif que l’estimation du bien réalisée par les associés apporteurs n’avait pas été surévaluée et ce, en raison de l’absence de rapport du commissaire aux apports saisi.
La société Axyo à la suite de ce jugement a alors formé un pourvoi en cassation et fait grief à l’arrêt d’appel de ne pas avoir caractérisé la surévaluation de la valeur du fichier client apporté dans la SAS LCF.
Sur la loi Sapin II :
La loi dite Sapin II datant du 9 décembre 2016 (n°2016-1691) s’est fait reconnaitre notamment pour la lutte contre la corruption, la transparence et la modernisation économique.
Cependant, intrinsèquement elle vient également se pencher sur les modalités des apports en nature en rendant optionnel la nécessité de recourir à un commissaire aux apports dans la mesure où ces derniers rempliraient l’une ou l’autre de ces conditions :
- L’apport ne peut excéder la valeur de 30 000€ ;
- L’ensemble des apports en nature n’excède pas la moitié de la valeur du capital de l’entreprise ;
- Dans le cas où un entrepreneur individuel apporterait des biens inscrits au bilan de son activité dans une entreprise récente.
A noter tout de même que la possibilité de se passer d’un commissaire aux apports ne peut s’appliquer qu’à certaines formes de sociétés que sont :
- La société à responsabilité limitée (SARL) comme le dispose l’article L.223-9 du code de commerce ;
- La société par actions simplifiées (SAS) comme le dispose l’article L.227-1 du code de commerce qui a vu son alinéa 7 modifié par la loi Sapin II et qui est ici l’objet de notre attention.
La particularité de cet arrêt résidant dans la jonction de la loi de 2016 et d’une SAS dont la constitution est antérieure au texte susvisé. Bien qu’ayant les mêmes dispositions légales qu’une société anonyme (SA), la SAS se distingue dès lors dans le fait qu’elle s’est vue concernée par la loi Sapin II, apportant des modifications notamment à son régime d’évaluation des apports en nature.
Sur l’évaluation des apports en nature dans une SAS :
En principe il est tout à fait possible de faire un apport en nature dans une SAS. Reste toutefois le problème de la sous ou surévaluation de ce type d’apport. Le risque étant surtout dans la surévaluation dans la mesure où il induit en erreur de possibles créanciers, partenaires ou futurs associés et apporteurs. En effet, surévaluer la valeur d’un apport en nature laisse penser que la société vaut plus que sa valeur réelle. Autrement dit, le capital va augmenter, les finances de la société paraitront au beau fixe alors qu’en réalité l’apport réalisé ne valait pas une telle augmentation ce qui consiste à camoufler la véritable santé de l’économie de l’entreprise.
Cet arrêt est la parfaite illustration de ce risque. La surévaluation du fichier client estimé à 500 000€ par les associés eux-mêmes a laissé croire aux créanciers et notamment à la société Axyo que les comptes de l’entreprises étaient stables tandis qu’en réalité la SAS LCF s’est retrouvé en redressement judiciaire puis en liquidation à 1 mois d’intervalle.
Par conséquent, depuis la loi Sapin II, l’alinéa 7 de l’article L.227-1 du code de commerce est venu régir le régime de responsabilité des apporteurs en nature dans les SAS et pose les modalités suivantes : « lorsqu’il n’y a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est différente de celle proposée par le commissaire aux apports, les associés sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l’égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature lors de la constitution de la société ».
En transposant ce texte à la situation en l’espèce, on note que les associés apporteurs de la société LCF ont retenu une valeur de 500 000€ pour le bien apporté. Et ce, alors même que le commissaire aux apports – bien que saisi – n’ait pu se prononcer quant à la valeur réelle du bien pour manque d’éléments lui ayant été fournis.
En ce sens, il semblerait que la valeur estimée par les associés et celle réelle qui aurait dû résulter de l’appréciation du commissaire aux apport constituent une différence telle qu’elle suffirait à pouvoir engager la responsabilité solidaire des associés apporteurs.
Or, cela n’a pas été l’appréciation faite par la cour d’appel de Grenoble.
Pour pallier à cette appréciation, la Cour de cassation a concentré son raisonnement sur deux aspects qui font tout l’intérêt de cette jurisprudence.
D‘une part elle rappelle l’un des principes directeurs en droit qu’est l’application de la loi dans le temps en s’appuyant sur l’article 2 du Code Civil : « la loi ne dispose que pour l’avenir, elle n’a point d’effet rétroactif. ». Plus précisément ce principe implique qu’une loi nouvelle ne peut avoir d’effet que pour des cas qui sont postérieurs à son entrée en vigueur. Autrement dit, un litige est jugé selon la loi en vigueur au moment des faits.
Par la suite elle va se servir de ce même principe pour écarter toute possibilité d’application de l’article L.227-1 du code de commerce qui semblait au cœur de ce litige, à tort.
En effet, il a été évoqué que cet article avait vu son alinéa 7 notamment modifié par la loi Sapin II en vigueur depuis 2016. En ce sens, la nouvelle rédaction de ce même article étant postérieure à l’apport litigieux réalisé par les associés de la société LCF ; l’article L.227-1 lui-même ne pouvait être appliqué par la cour d’appel de Grenoble. En réalité il n’a même jamais été question d’une quelconque possibilité de statuer au visa de cet article étant donné que l’article 2 du Code Civil ne le permettait pas.
Pour pallier cette erreur de fond, la Cour de cassation est ainsi venue par cet arrêt rappeler la pertinence de l’application de la loi dans le temps.
Dès lors, tout créancier pourra se prévaloir de l’article L.227-1 du code de commerce issu de la loi Sapin II du 11 décembre 2016 dans la mesure où l’apport en nature litigieux aura été réalisé après cette date.
Pour aller plus loin : Cour de cassation, chambre commerciale, 12 mai 2021, n°20-12.670.
VERGNES Marine