La loi du 26 mai 2004 relative au divorce a permis une libéralisation et une dédramatisation de ce dernier. Cette loi a instauré une passerelle et il est désormais possible de passer d’un divorce contentieux à un divorce contractuel. Cependant, les divorces contentieux ont été maintenus puisqu’il n’est pas toujours possible de divorcer amiablement dans certains contextes.
L’article 229 du Code civil énumère 4 cas de divorce :
- Le divorce par consentement mutuel
- Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage
- Le divorce pour altération définitive du lien conjugal
- Le divorce pour faute
I- Le divorce par consentement mutuel (articles 229-1 à 332 du Code civil).
Que signifie consentement mutuel ? En bref, cela sous-entend que les deux époux sont d’accord sur le fait de divorcer mais également sur les conséquences découlant du divorce, ils doivent vraiment être d’accord sur tout. Il est possible de divorcer par consentement mutuel avec ou sans juge.
A- Le divorce par consentement mutuel sans juge.
Il est possible d’engager un divorce par consentement mutuel sans juge dès lors que les époux sont d’accord sur le principe de divorcer et sur ses effets. Chaque époux recourt à un avocat différent, et les deux avocats élaborent ensemble la convention qui constatera l’accord pour divorcer et qui règlera les effets du divorce. Les avocats transmettent un exemplaire de la convention à chacun des deux époux, et ces derniers doivent respecter le délai de réflexion de 15 jours imposé par la loi avant de signer la convention. La convention est ensuite déposée chez le notaire qui va effectuer un contrôle du respect des conditions de rédaction de la convention et du délai de 15 jours. Le notaire doit déposer la convention au rang des minutes dans un délai de 15 jours à compter de sa réception. Puis le mariage est dissous à la date du dépôt de la convention au rang des minutes.
Quels sont les cas où il n’est pas possible de recourir à un divorce par consentement mutuel sans juge ?
- Lorsqu’un des deux époux est placé sous un régime de protection : mesure de sauvegarde de justice, habilitation familiale, tutelle, curatelle… (Que ce soit avec ou sans juge, le divorce par consentement mutuel est interdit).
- Lorsqu’un des enfants mineurs des époux souhaite être entendu par le juge.
Quels sont les avantages d’un divorce par consentement mutuel sans juge ?
- La rapidité : il n’y a pas besoin de recourir au juge donc on ne dépend pas des délais d’attente judiciaire.
- Un contexte pacifié.
- Le prix : ce type de divorce est, en général, moins excessif que les autres.
- Il n’y a pas de durée de mariage minimum pour pouvoir demander le divorce.
B- Le divorce par consentement mutuel avec juge.
Il est possible d’engager un divorce par consentement mutuel avec juge dès lors que les époux sont d’accord sur le principe de divorcer et sur ses effets. Dans ce cas, les époux ont le choix entre recourir à un seul avocat ou des avocats différents. Une requête en divorce émanant des deux époux doit être transmise au juge aux affaires familiales (JAF) qui va ensuite auditionner les époux afin de contrôler l’existence d’une volonté commune de divorcer, le respect des dispositions légales, et la prise en compte de l’intérêt des enfants par exemple.
À l’issue de cette audition unique, le juge rend sa décision :.
Le juge accueille la demande des époux. | Homologation de la convention de divorce.Divorce prononcé.Publication de la décision judiciaire en marge de l’acte de naissance de chaque époux.Pas de possibilité pour les époux d’effectuer un recours., |
Le juge rejette la demande des époux | Causes possibles : un des époux n’est pas certain de vouloir divorcer ; les intérêts des époux ou des enfants ne sont pas suffisamment protégés par la convention de divorce…Le JAF adopte des mesures provisoires applicables durant la procédure (sur la résidence des enfants par exemple).Les époux ont 6 mois pour conclure une nouvelle convention de divorce qui doit respecter les conditions posées par le JAF : si les époux n’en présentent pas une nouvelle dans les 6 mois, la demande en divorce devient caduque.Les époux ont 15 jours pour contester la décision en interjetant appel. |
II- Le recours obligatoire au juge : les divorces contentieux.
A- La procédure commune à tous les divorces contentieux.
Dans le cadre d’un divorce contentieux, c’est le juge aux affaires familiales (JAF) qu’il faut saisir. Le juge compétent est celui dans le ressort duquel se trouve la résidence de la famille, ou à défaut le juge du lieu de résidence habituelle des enfants si les époux sont séparés, ou à défaut le juge du lieu où réside l’époux qui n’a pas demandé le divorce.
- 1ère étape : Début de la procédure avec une requête conjointe ou une assignation en divorce.
- 2ème étape : L’audience d’orientation permet de fixer les mesures provisoires en attendant le prononcé du divorce. Les mesures provisoires peuvent être les suivantes :
- Attribuer à titre provisoire le logement familial à l’un des époux ;
- Fixer la résidence habituelle des enfants chez un des époux ;
- Fixer une pension alimentaire pour un enfant majeur…
- 3ème étape : Phase de jugement devant le JAF.
- Il est possible de basculer d’un divorce contentieux à un divorce par consentement mutuel ou un divorce accepté ;
- Il est nécessaire de prouver les faits qu’on invoque : la preuve peut être apportée par tous moyens dans la limite du respect des dispositions légales (articles 259 à 259-3 du Code civil). Par exemple, il n’est pas possible de produire une preuve obtenue à l’aide d’une fraude ou de la violence.
- 4ème étape : Le jugement est rendu.
- Il sera cité en marge de l’acte de naissance de chacun des époux et en marge de l’acte de mariage ;
- Le jugement sera opposable aux tiers à sa date de mention à l’état civil ;
- Les époux auront 1 mois pour contester le jugement en interjetant appel.
B- Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage (articles 233 et 234 du Code civil).
Dans ce cas, les deux époux sont d’accord pour divorcer mais ils ne le sont pas sur les effets, comme par exemple sur la garde des enfants. L’accord des époux sur le principe de la rupture doit être inscrit dans un écrit signé par chacun d’eux.
Dès le départ, les époux peuvent être d’accord sur le principe de divorcer. Dans ce cas, une convention a été contresignée par les avocats avant que le juge soit saisi, les époux saisissent ensemble le juge aux affaires familiales, puis pendant l’audience statuant sur les mesures provisoires, les époux manifestent leur accord.
Par ailleurs, les époux peuvent décider, à tout moment de l’instance de divorce, de basculer vers un divorce accepté.
Ensuite, le JAF constate l’accord des époux sur le principe du divorce et vérifie le consentement de chacun. Chacun des deux époux va formuler ses demandes, puis le JAF tranche sans prendre en considération les faits à l’origine du divorce. Au cours de la procédure, si les époux sont finalement d’accord sur le principe du divorce ET sur ses effets, ils peuvent basculer vers un divorce par consentement mutuel.
C- Le divorce pour altération définitive du lien conjugal (articles 237, 238 et 246 du Code civil).
L’article 238 du Code civil commande une « cessat’ion de la communauté de vie entre les époux ». Il est nécessaire que les époux soient séparés dans les faits (Cour de cassation, deuxième chambre civile, 30 janvier 1980, Bulletin civil II, n°17).
Pour engager un divorce pour altération définitive du lien conjugal, il faut que les époux aient cessé de vivre ensemble, et il est nécessaire que la communauté de vie affective des époux ait cessé.
Au bout de combien de temps est-il possible de demander le divorce ?
Depuis 2019, il est nécessaire que les époux aient au moins vécu une année séparés. Le délai sera apprécié :
- soit au jour de la demande en divorce si elle vise ce motif de divorce ;
- soit au prononcé du divorce si la demande a été formée sans indication du motif et si le divorce pour altération du lien conjugal a été choisi pendant la procédure.
D- Le divorce pour faute (articles 242 à 245-1 du Code civil).
Quelles sont les conditions pour demander un divorce pour faute ?
- 1ère condition : Il est nécessaire que l’époux ait commis un manquement pouvant constituer une faute.
- L’époux a manqué à un devoir exposé par la loi : un manquement à l’obligation de contribution aux charges du mariage, au devoir de fidélité, au devoir d’assistance et de secours…
- L’époux a manqué un devoir innommé : un manquement au devoir de loyauté, des injures commises envers l’autre époux, des excès de jalousie ou de colère…
- 2ème condition : Ce manquement aux obligations du mariage doit être grave ou renouvelé : la loi n’impose pas qu’il remplisse ces deux caractères et ce sont les juges qui apprécient au cas par cas.
- 3ème condition : Ce manquement aux obligations du mariage grave ou renouvelé doit rendre intolérable le maintien de la vie commune.
Lorsque le juge a étudié le dossier, il rend sa décision :
La faute est rejetée | Les époux se sont pardonnés : ils ont continué d’habiter ensemble ou habitent de nouveau ensemble ET ils ont la volonté de se pardonner les fautes.L’époux demandant le divorce a également commis une faute. |
La faute est qualifiée | Le juge considère que seul le défendeur a commis une faute.Le juge considère que les deux époux ont commis une faute : les fautes de l’époux qui a demandé le divorce peuvent être invoquées par l’époux défendeur dans une demande reconventionnelle (transformation du divorce pour torts exclusifs en divorce pour torts partagés). |
Brunehilde THOMAS, Master II Droit Privé Général